Ufficio Ricerche Normative dell’Istituto degli
Studi Giuridici Superiori
*cfr Rivista: Lex et Jus 11/06 -24.01.06
La
Legge, le proposte, note ed osservazioni dell’Istituto S.G.S. e degli esperti
della CONSULTA REGIONALE INTERASSOCIATIVA PERMANENTE DELLE ASSOCIAZIONI FORENSI E
CAMERE MINORILI DELLA CAMPANIA
[ Già Osservatorio Regionale Permanente
Interassociativo delle Associazioni Forensi a Tutela della Famiglia e dei
Minori della Campania]
Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento
condiviso dei figli
Il testo della legge
definitivamente approvato il 24 gennaio 2006
Art. 1. Modifiche
al codice civile
1.
L’articolo 155 del codice civile è sostituito dal seguente:
“Art. 155. – (Provvedimenti riguardo ai figli) – Anche in
caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un
rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi,
di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti
significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo
comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse
morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli
minori restino affidati a entrambi i genitori oppure
stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le
modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la
misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento,
alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non
contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori.
Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.
La potestà genitoriale è esercitata da
entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono
assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione
naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è
rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i
genitori esercitino la potestà separatamente.
Salvo accordi diversi liberamente
sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura
proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la
corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di
proporzionalità, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) il tenore di vita goduto dal
figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
3) i tempi di permanenza presso
ciascun genitore;
4) le risorse economiche di entrambi i genitori;
5) la valenza
economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
L’assegno è automaticamente adeguato
agli indici ISTAT in difetto di altro parametro
indicato dalle parti o dal giudice.
Ove le informazioni di carattere economico fornite
dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un
accertamento della polizia tributaria sui … redditi e sui beni oggetto della
contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.
2. Dopo l’articolo 155 del codice
civile, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, sono
inseriti i seguenti:
“Art. 155-bis. – (Affidamento a un
solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso) – Il giudice
può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che
l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.
Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo
comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al
genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la
domanda risulta manifestamente infondata, il giudice
può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della
determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli,
rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile.
Art. 155-ter. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei
figli) – I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione
delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione
dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative
alla misura e alla modalità del contributo.
Art. 155-quater. – (Assegnazione della casa familiare
e prescrizioni in tema di residenza) – Il godimento della casa familiare è
attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli.
Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti
economici tra i genitori, considerato l’eventuale … titolo di proprietà. Il
diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che
l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o
conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il
provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono
trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.
Nel caso in cui uno dei coniugi cambi
la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento
interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione
degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.
Art.
155-quinquies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni) – Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei
figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico.
Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente
diritto.
Ai figli maggiorenni portatori di
handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992,
n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli
minori.
Art.
155-sexies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore) – Prima
dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui
all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di
parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove
capace di discernimento.
Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e
ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui
all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di
esperti, tentino una mediazione per raggiungere un .. accordo, con
particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei
figli”.
Art. 2. Modifiche al codice di procedura civile
1. Dopo il terzo
comma dell’articolo 708 del codice di procedura civile, è aggiunto il seguente:
“Contro i provvedimenti di cui al
terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si
pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine
perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento”.
2. Dopo l’articolo 709-bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente:
“Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e
provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni) – Per la
soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio
della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento
è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui
all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.
A seguito del ricorso, il giudice
convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi
inadempienze o di atti che comunque arrechino
pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità
dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche
congiuntamente:
1) ammonire il genitore inadempiente;
2) disporre il risarcimento dei
danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
3) disporre
il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti
dell’altro;
4) condannare il genitore
inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un
minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore
della Cassa delle ammende.
I provvedimenti assunti dal giudice
del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari”.
Art. 3. Disposizioni penali
1. In caso di violazione degli
obblighi di natura economica si applica l’articolo
12-sexies della legge 1º dicembre 1970, n. 898.
Art. 4. Disposizioni finali
1. Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di
separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di
scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del
matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere, nei modi previsti
dall’articolo 710 del codice di procedura civile o dall’articolo 9 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni,
l’applicazione delle disposizioni della presente legge.
2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di
cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai
procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.
Art. 5. Disposizione finanziaria
CONSULTA
REGIONALE ASSOCIAZIONI FORENSI E CAMERE MINORILI
CAMPANIA
[già Osservatorio Regionale
Permanente Interassociativo Forense a Tutela della Famiglia e dei Minori
Campania]
Associazione Forense
di Diritto di
Famiglia e per la Tutela dei Minori
Camera Minorile di Santa Maria Capua Vetere
Camera Minorile dell’’ Irpinia
Osservazioni
e Note alla Legge
Napoli,
26 gennaio 2006
Le Camere suddette, in conformità ai
propri Statuti con finalità di promozione e diffusione scientifica e giuridica
di Diritto Minorile e di diritto di Famiglia e con
scopi di difesa dei Minori, osservano e rilevano le presenti note sulla legge
sull’affido condiviso.
Fermo e comprovato il principio: “..
che anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il
diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di
essi [ cfr. novellato art.
155 c.c.]..”, viene con entusiasmo rilevato che il legislatore ha
ritenuto altresi’ di voler riconoscere e raccogliere
le numerose istanze, più volte reiterate dagli esperti delle strutture
associative in epigrafe nelle diffuse pubblicazioni e relazioni nelle
Conferenze e Convegni tenutisi in questi ultimi anni in italia,
nel corso delle quali è stato sostenuto nell’esclusivo interesse dei minori: “ la possibilità di
conservare anche i rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di
ciascun ramo genitoriale”.
La copiosa produzione giurisprudenziale
di questi ultimi anni dei Tribunali Campani, promossa dalle numerose istanze di nonni e parenti, si è trasformata finalmente in
norma, evitando nel futuro incertezze ed orientamenti oscillanti.
Con sorpresa tuttavia si nota che nella
legge in esame non risulta superato il concetto di potestà genitoriale
[cfr II° Cpv art.155 c.c. novellato et art.709-ter I° comma ], in
difformità alle significative indicazioni delle normative comunitarie [cfr. Reg.to CEE 1347/2000 sost. Dal
2201/03 del 1°.3.2005] nelle quali risulta non solo terminologicamente
ma sostanzialmente più adatto utilizzare all’attualità il concetto culturale di
“ Responsabilità genitoriale”.
Infatti il permanere
anche solo ideologicamente nel nuovo dettato normativo del concetto di potestà
impone una traduzione in contradditio in termini
dell’ambita uguaglianza dei genitori, anche in un ottica di affettività, che
aveva ispirato la nuova legge al fine di eliminare o quanto meno smussare
belligeranze genitoriali, producendo rischiosamente
un nuovo prodursi di tensioni, che spesso gli avvocati della famiglia sono
chiamati frequentemente a dirimere con non poche difficoltà, nell’interesse dei
minori.
Sul piano pratico pertanto gli scriventi
osservano che il letterale normativo impone ancor più l’intervento continuo
delle A.G., tenuto conto che
sempre in difformità di convenzioni internazionali e leggi di ratifica [ cfr.L.149/01] la nuova norma ha omesso di richiamare,
prevedere e disciplinare compiutamente la nomina, funzioni e modalità di
intervento del “Curatore del
Minore” in caso di conflittualità genitoriale
[ si cfr. numeri precedenti
della Lex et Jus nei quali si proponevano l’istituzione di figure di Tutor e Curatori dei Minori e delle famiglie], rendendo
inevasi gli obiettivi iniziali propositivi
della norma.
Con
rilievi positivi vengono invece accolte le
disposizioni relative alla “ valutazione e calcolo dell’assegno periodico “ a
favore dei figli minori, in quanto nella “ proporzionalità” vengono in
modo chiaro e quasi tassativo in considerazione cinque precisi presupposti
innovativi, ad oggi solo valutati da una ridotta ma valentissima giurisprudenza
specializzata in pochi tribunali. Ancor più si rileva con positività il
riconoscimento della “ valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti
da ciascun genitore”, tenuto conto delle nuove funzioni e compiti a cui spesso
molti genitori sono chiamati nello svolgimento delle nuove genitorialità
del nostro tempo [cfr. i Mammo – in www.lexetjus.net].
Positivamente
si rileva quanto viene accolto nella novella normativa
in esame dal Legislatore, su proposta reiterata proprio della classe
forense: le disposizioni concernenti le
domande manifestamente infondate ai fini della determinazione dei provvedimenti
da adottare nell’interesse dei figli, con possibilità dell’applicazione
dell’art.96 c.p.c. [ cfr art.155
–bis], nonché quanto disciplinato
nell’art.155-quater circa l’assegnazione della casa
familiare in considerazione dell’eventuale titolo di proprietà, che eviti
strategiche manovre a danno del consorte proprietario che vede sottrarsi beni
immobili generando squilibri tra le parti ed aumentando i conflitti in
modo esasperato per anni con riverberi a
danno della prole. Si auspica tuttavia nella saggezza degli operatori tutti
del settore che nel tentativo di ricomporre l’equilibrio economico tra genitori
in separazione, gli interessi dei minori coinvolti non venga
esposto a loro danno.
Con
piena soddisfazione si prende atto dell’introduzione nel nuovo dettato normativo
dei “versamenti diretti ai figli maggiorenni “[ cfr. art.155-quinquies] e della loro
consequenziale legittimazione attiva
autonoma processuale, - anche
dopo le numerose pubblicazioni
realizzate nella Lex et Jus [ cfr per ultime Lexet Jus 10/05] e le reiterate sollecitazioni di
autorevoli esperti della materia in Conferenze e Simposi in questi anni -
risolvendo definitivamente numerosi giudicati contrastanti che
hanno creato molti problemi
interpretativi;
Ma
ancor più vengono accolte con favore e consenso:
-
le prescrizioni
sanzionatorie
a danno del “ coniuge che ostacola il
corretto svolgimento delle modalità di affidamento”, in quanto
ostruzionismi, resistenze silenti o manifeste, registrate purtroppo dall’Osservatorio Forense Regionale Campano, hanno non
solo costituito un devastante e gratuito modus
operandi di genitori incoscienti e possessivi, ma
hanno costituito danni e pregiudizi gravi dello sviluppo e crescita di molti
minori, di cui molti hanno vissuto loro malgrado le conseguenze deleterie dei “lutti
emotivi” tipici dei
figli orfani. ( cfr. Ricerche,
Studi ed Interviste dell’Istituto degli Studi Giuridici Superiori);
-
Con detta disposizione, pertanto si
manifesta finalmente un primo tentativo
normativo di riconoscimento ufficiale del
ruolo paterno, che se resta escluso dal processo educativo può costituire
pregiudizio certo nei confronti della prole. La presente
Legge ciò stante tende ad affermare la cultura della responsabilità di entrambi i genitori nella crescita formativa dei figli minori,
che potrà trovare realizzazione piena solo se la conflittualità genitoriale diventi responsabile e non conflittuale. In
merito va rilevato che il 90% dei casi i figli minori
vengono ad oggi affidati alla madre, escludendo il padre in molte importanti
circostanze, che in particolare nei confronti dei figli maschi rappresentando
la figura di riferimento dell’identificazione sessuale, la sua mancanza
qualitativa comporta problemi frequenti di devianza, come confermato dalla più
autorevole comunità scientifica specializzata in materia. Inoltre,
la presente disposizione rappresenta la risposta normativa perentoria alle
insolite quanto pericolose circolari seminate nel mondo normativo italiano,
come la circolare della “ Moratti”
che prevede che al padre separato non doveva essere consentito di vedere la
pagella dei figli se la madre affidataria non voleva.
In merito ogni commento è superfluo!
-
nonché l’estensione applicativa delle disposizioni ut supra esposte anche ai procedimenti relativi ai
figli di genitori non coniugati;
-
ed ancora l’audizione del minore [ che si presume
obbligatoria: …Il giudice
dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni
dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.”], ma a tal riguardo doverosamente si denuncia
l’omessa previsione della nomina di un Curatore Speciale per il minore in
conformità delle già citate convenzioni internazionali ratificate dall’Italia
nei casi di audizione, nonché l’omessa previsione dei motivi che imporrebbero al
Giudicante di sottoporre ad audizione i Minori. Infatti
si auspica fiduciosamente che i minori siano chiamati a pronunciarsi nei
Tribunali Ordinari, non ancora sufficientemente adeguati come i Tribunali per i
Minorenni, con modalità similari a quelle poste in essere nei TpM e con la partecipazione di esperti ed in assenza di
avvocati e dei genitori, onde evitare agli stessi minori il peso di premature
responsabilità e decisioni.
Le Camere tutte sono invitate ad una attenta vigilanza e pronto intervento, promuovendo una
campagna di sensibilizzazione tra i propri iscritti.
Dubbi e
perplessità invece vengono rilevate anche in merito ad alcuni aspetti
processuali, quali quelli previsti alla MODIFICABILITA’ DEI PROVVEDIMENTI
PRESIDENZIALI, che risultano essere reclamabili avanti alla Corte di Appello,
nel mentre ex la legge 80/05 sono di competenza del G.I.
In merito, si osserva con stupore la
detta discrasia processuale,
che si presenta come un
atto di sfiducia del T.O.,
stante che il Legislatore ha volutamente conferire alla Corte di Appello i
possibili reclami, confermando altresì la ferma volontà dello stesso
legislatore di fare permanere la ripartizione delle competenze tra i T.O., i TpM ed i Giudici
Tutelari.
Pertanto
se è vero che le leggi seguono le evoluzioni culturali dei popoli, la presente
normativa viene accolta come un primo passo alle
esigenze emerse dalle nuove famiglie dei nostri tempi, ma deve essere ancora
modellata adeguatamente per rispondere alle continue richieste degli operatori
forensi tutti che intendono realizzare gli interessi dei figli minori della
nostra società che invocano più di tutti un’ equa giustizia a loro favore.
Per i Direttivi Unificati
Il
coordinatore pt. Avv.Prof.Manlio Merolla