OSSERVATORIO GIUDIZIARIO SULLA FAMIGLIA

Nell’attuale situazione normativa, in caso di separazione dei genitori il minore spesso si trova a vivere con un solo genitore (si parla in tale ipotesi di famiglia monogenitoriale).

Se gli ex coniugi riescono a mantenere, cosa invero assai rara, una chiara distinzione tra ruoli genitoriali e ruoli coniugali e a mantenere un dialogo sulle funzioni genitoriali, avremo una famiglia separata competente in quanto, pur nella riorganizzazione delle relazioni affettive, rimane il senso di identità del nucleo familiare originario.

Quindi, anche se entrambi i genitori si coinvolgono affettivamente con altri partner, avremo una “costellazione familiare” in cui vi sarà una sufficiente chiarezza e condivisione nella definizione dei reciproci rapporti e i figli potranno vivere in modo positivo le trasformazioni delle relazioni familiari.

Profondamente diversa è invece la situazione nel caso in cui - di certo più frequente - la separazione è caratterizzata da profondi dissidi tra i coniugi che, in un esasperato

clima di “cupio dissolvi” e cioè di volontà quasi ossessiva di distruggersi vicendevolmente, finiscono per coinvolgere gli stessi figli. In questa situazione in cui viene a mancare quel netto discrimine fra ruolo genitoriale e ruolo coniugale si potranno realizzare, secondo una classificazione elaborata dagli studiosi di psicodinamica dello sviluppo delle relazioni familiari, una serie di situazioni diverse :

Ø Triangolazione ovvero il figlio diventa oggetto di contesa tra i due genitori e viene costretto a scegliere continuamente tra l’uno e l’altro

Ø Deviazione quando i figli cercano di attirare l’attenzione su di loro nel tentativo di far riunire i propri genitori

Ø Coalizione nel caso in cui i figli si alleano con un genitore per cui spesso di fatto perdono l’altro genitore.

Appare evidente che, per evitare questi effetti, di grande aiuto può essere l’intervento di mediazione familiare con il quale si deve tendere ad assicurare ai figli, al di là della crisi di convivenza dei genitori, la soddisfazione del bisogno di contare sull’effettivo apporto assistenziale ed educativo di ambedue le figure parentali, secondo quanto riconosciuto anche dall’art. 9 della Convenzione di New York.

Il superamento del modello di affidamento monogenitoriale e - come passo ulteriore - il superamento dell’idea stessa di affidamento in conseguenza della crisi familiare costituisce un orientamento che accomuna tutti gli ordinamenti a noi più vicini per cultura e tradizioni e denota indubbiamente il trionfo dell’idea che qualsiasi programma di reale tutela dei figli resta condizionato alla riuscita di una “comunità parentale sulle ceneri di quella coniugale o di quella paraconiugale (perché il problema riguarda anche le cd. coppie di fatto).

In tal senso è chiarissima l’opzione per la continuazione in comune delle funzioni e delle responsabilità parentali nelle più recenti riforme della materia: basti ricordare al riguardo l’art. 287 del code civil francese che sancisce il principio per cui “dopo il divorzio l’autorità parentale è esercitata in comune dai due genitori “restando affidata al giudice, in mancanza di accordo, solo l’individuazione del genitore presso il quale i figli hanno la loro residenza abituale”.

L’attuale Legislazione italiana, non prevede un ruolo specifico né tantomeno un organico inquadramento dell’intervento di mediazione nelle procedure di affidamento dei figli di competenza rispettivamente del Tribunale per i Minorenni e del Giudice della separazione per cui appare necessario, in attesa che si completi il complesso iter delle riforme all’esame del Parlamento, cui si farà cenno in seguito, individuare spazi processuali in cui poter inserire tale metodica.

Il Tribunale per i Minorenni, come è ben noto a quanti di voi quotidianamente con esso collaborano, ha una competenza specifica in materia:

di provvedimenti in ordine all’esercizio della potestà genitoriale relativamente ai figli naturali ai sensi dell’art, 317bis del c.c. allorché tra i genitori insorgono contrasti sull’effettivo esercizio di tale potestà;
di accertamento dell’idoneità dei genitori a esercitare la loro potestà e i loro compiti verso i figli ai sensi degli artt. 330, 333 e 336c.c. con ampi poteri limitativi ed ablativi della potestà genitoriale.

In entrambe queste procedure, caratterizzate da un’estrema flessibilità propria dei procedimenti di volontaria giurisdizione, può senz’altro trovare spazio un intervento di mediazione.

E’ da evidenziare che, relativamente ai procedimenti di limitazione o di decadenza della potestà genitoriale l’intervento del Tribunale può intervenire:

· in una fase precedente a quella della separazione, allorché i contrasti tra i coniugi non hanno ancora assunto connotati di accesa conflittualità, con conseguente maggiore possibilità di riuscita dell’intervento di mediazione;

· in una fase concomitante o immediatamente successiva a quella della separazione giudiziale allorché il ricorso al T.M. viene individuato da quello dei genitori che ha visto deluse le proprie aspettative nel corso del procedimento di separazione come una sorta di rivincita nei confronti del coniuge. In questa fase occorre prestare un’estrema attenzione proprio perché le accuse che le due parti si scagliano contro il più delle volte assumono un carattere del tutto strumentale finalizzato cioè a radicare la competenza di un giudice (quello minorile) al posto di quello della separazione: in tale ipotesi il primo dovrà dichiarare la propria incompetenza e rimettere gli atti al giudice ordinario ove eventualmente potrà poi essere esperito il tentativo di mediazione.

Più complesso appare il collocamento della mediazione familiare all’interno della procedura di separazione giudiziale.

Taluni hanno inteso collocarlo nella fase conciliativa che si svolge innanzi al Presidente del Tribunale. Personalmente dissento da tale opinione in quanto, come è noto il momento conciliativo dell’udienza presidenziale ha finito per assumere la caratteristica di una mera formalità da sbrigarsi frettolosamente nella piena consapevolezza di tutti delle sue davvero scarse possibilità di riuscita.

Appare, infatti, abbastanza illusoria la pretesa del legislatore che un giudice, che ovviamente non ha conoscenza alcuna dei conflitti tra i coniugi e, soprattutto, degli interessi concreti dei figli minori, la cui audizione tra l’altro non è prevista come obbligatoria, possa risolvere nel breve volgere di un’udienza contrasti che si sono incancreniti nel tempo e che il clima di tensione incrementato dalla controversia giudiziaria ha finito per ulteriormente aggravare.

Già per questo profilo sin dall’inizio del procedimento, allorché il Presidente del Tribunale dispone di affidare a uno dei genitori la prole, emerge l’insufficienza dello strumento meramente giurisdizionale per tutelare il diritto del figlio alla famiglia.

Ciononostante, il già accennato carattere di delibazione sommaria propria di questa fase non consente, a mio parere, di sperimentare un intervento di mediazione che comporta, per la sua complessità, tempi non brevi di intervento.

Nella situazione attuale credo che l’intervento di mediazione sia esperibile nella successiva fase istruttoria laddove al giudice ordinario della separazione e divorzio sono di fatto riconosciuti poteri equiparabili a quello dei giudici minorili con una flessibilità di intervento che può prevedere anche per l’appunto quello del tentativo di mediazione.

Il ricorso alla mediazione in particolare può essere inquadrato tra le attività ricadenti nell’art. 68 C.P.C. che riguarda gli ausiliari del giudice e prevede che nei casi previsti dalla legge, o quando se ne ravvisi la necessità, il giudice può farsi assistere da esperti in una determinata arte o professione e in generale da persona idonea al compimento di atti che egli non è in grado di compiere da solo.

Ritengo in ogni caso che, almeno per il momento, il tentativo di mediazione non possa assurgere a dignità di strumento processuale, ma debba mantenere la sua caratteristica extraprocessuale: in tale ambito il giudice, a fronte della constatata fattibilità di un accordo, dopo aver provveduto all’individuazione del mediatore, potrebbe sospendere il procedimento o accordare alle parti un congruo rinvio.

Nell’ipotesi che l’intervento di mediazione abbia successo, il giudice dovrà limitare il suo compito a quello di una verifica esterna provvedendo, così come avviene nella separazione consensuale, ad omologare l’accordo intervenuto tra le parti in una prospettiva di superamento della fase giudiziale.

Esaurita l’analisi della legislazione vigente resta da esaminare la mediazione familiare quale servizio per integrare “de iure condendo” l’intervento giurisdizionale nei giudizi di separazione e divorzio.

Nelle proposte di modifica della separazione è prevista normativamente la figura del mediatore familiare. Sul piano giuridico un primo intervento del mediatore potrebbe prevedersi nella fase immediatamente successiva al deposito del ricorso per la separazione e il divorzio per quei soli coniugi che hanno figli e non abbiano raggiunto un accordo in ordine ai provvedimenti relativi agli stessi. Già da oggi, poiché il servizio di mediazione familiare rientra tra quelli che dovrebbero fornire gli enti locali come strumento di assistenza sociale, potrebbe essere offerto nei Comuni, dove esso sia stato costituito, ai coniugi con prole che abbiano rilevato lo stato di crisi del loro rapporto

A tal fine si potrebbe prevedere un’attività informativa presso le cancellerie, per esempio, dove si depositano i ricorsi, per facilitare l’utilizzazione del servizio da parte degli utenti.

Un eventuale intervento del servizio di mediazione potrebbe così determinare l’accordo tra i genitori già prima dell’udienza di comparizione dinanzi al Presidente del Tribunale e, in ogni caso, potrebbe servire anche nelle fasi successive del processo.

Ritengo peraltro che non sia prospettabile una relazione scritta del mediatore analoga a quella del consulente tecnico di ufficio perché il suo intervento, psico-pedagogico-progettuale ed umano, si esplica solo sull’accordo dei genitori e saranno gli stessi coniugi che dovranno informare il giudice dell’accordo raggiunto.

Nel corso del processo le difficoltà, invece, aumentano perché la tensione giudiziale non facilita la possibilità di accordi tra i genitori, Pure in questa fase difficile sembra però opportuno mantenere la disponibilità del servizio perché, da un lato la professionalità del mediatore, che già dovrebbe aver conosciuto i coniugi prima del procedimento, e dall’altro il senso di responsabilità verso i figli dei genitori può, nonostante ogni tensione accentuata dalla controversia, dar luogo ad un accordo.

Il mediatore familiare poi dovrebbe restare figura di riferimento per i genitori anche successivamente agli accordi recepiti nella sentenza che restano, comunque. sempre modificabili e revocabili.

Queste indicazioni, sia pure parzialmente, sono state recepite dai disegni di legge all’esame del Parlamento.

Gli orientamenti della riforma sono ancora fluidi, perché nel marzo del 2003 il testo unificato (cd. proposta Paniz), che costituiva una sintesi di varie proposte presentate in Parlamento e che proponeva come sostanzialmente obbligatorio l’affidamento condiviso (con la sola eccezione del caso di grave pregiudizio per il figlio, nel quale era previsto il ricorso all’affidamento esclusivo ad uno dei genitori), è stato sostituito da un nuovo testo molto più breve. Questo testo conferma l’attuale art. 155 cod. civ. (con disciplina dell’affidamento monogenitoriale), ma gli affianca i successivi artt. 155 bis e 155 ter cod. civ. che introducono l’affidamento condiviso, che resta però obbligatorio soltanto se vi è consenso di entrambi i genitori (ed è revocabile per gravi ragioni), ma è invece facoltativo, se uno dei due dissente.

In caso di esperimento del tentativo di conciliazione, il provvedimento del giudice che lo dispone deve anche indicare un centro o un esperto di mediazione che seguirà la vicenda: la decisione del giudice deve, comunque, avere come parametro l’esclusivo interesse della prole e la preferenza tendenziale per la realizzazione della bigenitorialità

Ciò vuol dire che l’affidamento dei figli viene fatto in favore di entrambi i genitori che “restano responsabili nei confronti dei figli e restano investiti dei compiti di educazione e cura, a prescindere dall’evoluzione dei loro rapporti interpersonali”.

L’affidamento condiviso si differenzia dall’affidamento congiunto, che ha trovato un’applicazione modesta finora perché quest’ultimo, attribuendo la potestà genitoriale ad entrambi i genitori, senza ulteriore suddivisione di compiti, e quindi interpretando l’affidamento come pieno esercizio della potestà, comporta che anche le decisioni di minimo livello debbano necessariamente avere il nulla osta contemporaneo di entrambi i genitori, con la conseguenza che è stato ritenuto applicabile solo ai casi di separazione con bassissima conflittualità.

Nell’affidamento condiviso, invece, per evitare gli inconvenienti dell’affidamento congiunto, solo le decisioni più importanti, come la scelta del medico e della scuola, saranno obbligatoriamente congiunte: per il resto il giudice dovrà valutare “se il grado di conflittualità esistente permette un esercizio congiunto della potestà oppure conviene assegnare a padre e madre compiti distinti e, quindi, facoltà decisionali separate”.

L’affidamento condiviso avrebbe il vantaggio di realizzare un sistema che mantiene entrambi i genitori in contatto con i figli; non crea né vincitori né vinti, e quindi non produce spirito di “rivincita”. Esso comporta la scelta caso per caso delle soluzioni. Da tutto ciò si deve dedurre (anche se non è esplicitamente detto) che il giudice deve essere specializzato, deve aver tempo a disposizione e che il processo non deve tendere alla ricerca di colpe o addebiti.

Per agevolare il compito dei giudici, tutti i progetti prevedono l’istituzione di centri polifunzionali familiari con il compito di esperire il tentativo di conciliazione e formulare un progetto per realizzare un nuovo assetto familiare; in ogni caso sono rispettati i due principi cardine in materia di mediazione vale a dire :

il carattere necessariamente non coattivo del ricorso ad essa;
la completa estraneità al ruolo del mediatore di qualsiasi potere decisionale.

La tendenza ad un ampio ricorso alla mediazione apre ovviamente ulteriori spazi per il dispiegamento dell’attività dei servizi sociali, inevitabilmente destinati ad essere investiti di questa nuova funzione, attività che finirà per assumere una valenza promozionale dell’autonomia della famiglia nel delicato momento della crisi.

Ogni confusione di ruoli andrà comunque evitata attraverso la conservazione all’autorità giudiziaria dei poteri di controllo sugli accordi.

In estrema sintesi dunque i principi cui bisognerà attenersi dovranno essere:

Ø La valorizzazione dell’autonomia della famiglia;

Ø La finalizzazione ad essa dell’attività dei Servizi Sociali;

Ø L’irrinunciabilità della funzione di controllo dell’autorità giudiziaria;

Ø Un’adeguata rilevanza da riconoscersi alla volontà del minore.

.Concludo questo mio contributo con la frase di un grande psicoanalista francese Françoise Dotto che, a mio parere, costituisce una sintesi felicissima di quello che dovrebbe essere il fine ultimo dell’intervento di mediazione e cioè quello di rendere consapevoli i genitori che “se è lecito affermare che si è coniugi per un certo tratto della vita, la condizione di genitore è per sempre”.